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Ya desde la antigüedad, las penas revistieron una característica excesiva en el sentido de aplicación, con penas como las torturas, destierros, muerte civil y las viejas penas del Talión.

El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, “De los delitos y de las penas”, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, por lo cual en la época moderna muchas Constituciones irán a suprimir la pena de muerte y otros crueles y degradantes. Ya en la revolución francesa, se ha reclamado que “la ley no debe establecer otras penas que la escrita y manifiestamente necesaria” (art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).

“Como mera referencia”, la primera alusión que se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad, en relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del DeutscherJournalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía.

En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.

La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho[1]. Es decir, la pena constituye de este modo, una retribución que la sociedad impone por el mal causado de modo que: a mayor mal, mayor culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable[2]. Resulta entonces necesario, trazar una línea divisoria entre la proporcionalidad y el principio de culpabilidad.Además, el principio de culpabilidad no es suficiente para asegurar la necesaria proporcionalidad entre crimen y castigo[3], aunque algunos incluyen la proporcionalidad como uno de los aspectos de la culpabilidad[4]. Tampoco puede pretenderse la sustitución del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. Por ello, el principio de proporcionalidad obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de la tutela y la consecuencia jurídica. Es decir que “las agencias jurídicas deben constatar al menos, que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de lesión que haya provocado"[5].

Los juristas Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, y las opiniones de algunos autores latinoamericanos, como Alfredo Etcheberry y Carlos Künsemüller, concluyen que la proporcionalidad es un principio independiente, ubicado en una misma jerarquía que otros principios del derecho penal de reconocimiento expreso en el texto fundamental.En este sentido, la proporcionalidad se encuentra expresamente consagrada en el texto constitucional y por ende, es susceptible de ser invocada como directamente vulnerada.

A este efecto, el principio de proporcionalidad penal, se encuentra en nuestro ordenamiento constitucional. Y las disposiciones son losartículos 15. I, 114. I y 118. I. II. Por la importancia de estas normas de carácter constitucional, desarrollare cada una de ellas.

• El artículo 15, I. del texto constitucional, literalmente manifiesta: Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe pena de muerte.
• Por su parte, el artículo 114. I dispone: Queda prohibida toda forma de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción, o cualquierForma de violencia física o moral. Y, en concordancia con las normas precedentes.
• De la misma forma, elartículo 118 en sus numerales I y II con meridiana claridad expresa: I. Está prohibida la pena de infamia, la muerte civil y el confinamiento. II. La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto.

Al criterio de los artículos citados, el principio de proporcionalidad guarda estrecha relación con el valor de libertad, principio de dignidad y justicia, toda vez que una pena que sea inminentemente desproporcionada, irrumpiría con la libertad y dignidad de la persona, consecuentemente sería injusta[6].

A este razonamiento, en una explicación amparada en una interpretación más sistemática en lo que respecta a las normas de hermenéutica constitucional, el profesor Humberto Nogueira Alcalá, sostiene que el principio en estudio se encuentra integrado constitucionalmente en la prohibición general de la arbitrariedad, así como en las garantías establecidas en las bases de la institucionalidad que dan forma al Estado de Derecho y en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos, además del valor justicia inherente al Derecho. De este modo, señala que:

“…el principio de proporcionalidad opera como un límite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la protección de los intereses públicos”.[7]

Este criterio se refuerza con la idea de que ninguna actividad del juez, ni siquiera una que se califica como de discrecionalidad, debería desplegarse prescindiendo de los criterios que se expliciten expresamente en la ley, ni de las finalidades de la norma penal, ni de la observancia de los principios y criterios que de racionalización del ejercicio del iuspuniend[8].

El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta). En función  a lo descrito o lo desarrollado, realizare algunas características:

• Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema del fin que éste supone y, por ende, del examen de la relación empírica medida, finalidad que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores.  A este criterio, me refiero que las acciones o conductas que un individuo desarrolle deben valorarse y deben ser precisamente ajustadas al criterio de acción cometida.

• Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con la ponderación entre fines y medio que debe realizarse.

• No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga a examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a indicar el modo de efectuar la medición de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resolver los conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucionales, a partir de las cuales se puede precisar su fundamento material, dotándolo de un contenido que se corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma superior, y establecer los criterios de medición previa determinación de los valores preferentes. Existe una tendencia exagerada del legislador penal al aumento de las penas, que lleva a una merma de las garantías propias de un Estado de Derecho, entre las que se encuentra la proporcionalidad en sentido estricto.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido como un principio constitucional que limita la prevención, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir, constituye un límite máximo pero no uno mínimo. El principio de proporcionalidad no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena por razones de prevención especial y, más concretamente, para impedir la desocializacion o facilitar la socialización. Debería preverse la posibilidad de que el juez o el tribunal prescindieran de la pena cuando resulte desproporcionada o innecesaria.

De lo expresado, se encuentra la base de la construcción de un derecho penal democrático en el marco del Estado Constitucional de Derecho; de ahí que el principio de proporcionalidad consiste, en la reacción del Estado frente a un ataque efectuado a un bien jurídico protegido, socialmente relevante, justificando así una sanción penal. Pero esta sanción no puede ser arbitraria por parte del poder punitivo del Estado, ya que la gravedad de la pena debe guardar estricta relación con el injusto penal, que vulnera a este bien jurídico protegido, determinado por el legislador, por lo cual el Estado debe respetar y plasmar este principio configurado en una racionalidad y razonabilidad de la aplicación de la pena, podemos hablar de un derecho penal respetuoso del individuo y de su dignidad. De un derecho penal en el cual el Estado está al servicio de la persona y no la persona al servicio del Estado.